Så kom slöjdomarna till slut – men vad innebär de?

Tidigare i år meddelade EU-domstolen två uppmärksammade domar om rätten att bära muslimsk huvudduk på arbetsplatsen, de så kallade slöjdomarna. Frågan om arbetsgivares möjlighet att begränsa denna rätt utan att bryta mot reglering om diskrimineringsförbud är omdebatterad och ett klargörande från EU i frågan efterfrågad sedan länge. I denna artikel redogörs för de två domarna för att utröna vad denna nya praxis får anses innebära för rättsläget.

Regelverket

På EU-nivå finns ett så kallat likabehandlingsdirektiv på plats (direktiv 2000/78/EC), enligt vilket det inte får förekomma varken direkt eller indirekt diskriminering på grund av exempelvis religion. Direkt diskriminering föreligger om en specifik grupp missgynnas, medan begreppet indirekt diskriminering tar sikte på situationer då till synes neutrala bestämmelser, kriterium eller förfaringssätt har missgynnande effekt. Genom olika bestämmelser i diskrimineringslagen har likabehandlingsdirektivet införlivats i svensk rätt.

Förbud genom policy

Den första domen (mål C-157/15 Achbita) rörde en receptionist på ett belgiskt företag som sagts upp med hänvisning till en oskriven policy, med innebörden att anställda inte fick bära synliga politiska, filosofiska eller religiösa symboler. EU-domstolen konstaterade först att policyn inte utgjorde direkt diskriminering eftersom samtliga anställda behandlades lika i kravet på neutral klädsel. Emellertid anfördes att det kunde vara fråga om indirekt diskriminering om tillämpningen av regeln i praktiken ledde till missgynnande, såvida den inte kunde anses objektivt motiverad av ett berättigat mål och medlen för att uppnå målet var lämpliga och nödvändiga. Angående denna fråga ansåg domstolen att en arbetsgivares vilja att uppvisa neutralitet vid kundkontakt utgör ett berättigat mål och policyn ansågs även vara ett lämpligt medel för att uppnå målet, under förutsättning att den tillämpades på ett konsekvent och systematiskt sätt. Avslutningsvis anförde domstolen att policyn utgjorde ett nödvändigt medel avseende målet att uppvisa neutralitet, förutsatt att den var begränsad till arbetstagare med kundkontakter. Detta medförde också att möjlighet till omplacering till tjänst utan visuella kundkontakter måste utredas innan eventuell uppsägning.

Förbud genom yrkeskrav

I den andra domen (mål C-188/15 Bougnaoui) hade ett belgiskt företag sagt upp en projektingenjör med hänvisning till klagomål från kunder om att hon bar muslimsk huvudduk. Med hänvisning till Achbita anförde domstolen att det skulle kunna röra sig om indirekt diskriminering om särbehandlingen i fråga grundat sig på åsidosättandet av en intern ordningsregel. Huruvida så var fallet blev emellertid inte frågan i detta mål, utan fokus låg istället på en undantagsregel i likabehandlingsdirektivet (jämför 2 kap. 2 § första punkten diskrimineringslagen) som föreskriver att diskrimineringsförbudet inte hindrar särbehandling föranledd av en egenskap som har samband med ett verkligt och avgörande yrkeskrav.

Angående begreppet verkligt och avgörande yrkeskrav angav EU-domstolen att bestämmelsen i direktivet avser objektivt dikterade krav, utifrån verksamhetens natur eller sammanhang. Motsatsvis drogs slutsatsen att begreppet inte omfattar subjektiva överväganden, såsom en arbetsgivares vilja att anpassa sig efter kundönskemål.

Rättsläget

I slöjdomarna behandlas två typer av förbud av muslimsk huvudduk på arbetsplatsen; policyalternativet respektive yrkeskravet. Dessa har en viktig likhet i att de båda förutsätter en typ av proportionalitetsbedömning, det vill säga att diskriminering inte föreligger i någondera fall om man kan peka på berättigat syfte samt lämplighet och nödvändighet i val av medel för att uppnå detta. Därutöver är de två förbudstyperna emellertid markant olika.

För policyalternativet måste det för det första finnas en policy på plats. I Achbita var policyn i fråga oskriven, men av bevisskäl är en skriven policy att föredra. Vidare måste policyn vara neutralt utformad, den får alltså inte specifikt peka ut en särskild grupp. Viktigt att notera är också att dess tillåtna räckvidd är begränsad till anställda med visuell kundkontakt. Dessutom krävs att policyn är neutral även i sin tillämpning, vilket innebär att arbetsgivaren konsekvent och utan åtskillnad måste tillämpa den på arbetsplatsen. Att exempelvis tillåta synliga tatueringar med klara kristna förtecken men inte muslimsk huvudduk torde med andra ord inte vara tillåtet inom ramen för direktivet, eller i förlängningen diskrimineringslagen.

För en arbetsgivare som istället vill luta sig mot undantagsregeln om yrkeskrav ser förutsättningarna annorlunda ut. Det synes inte finnas något neutralitetskrav utan begränsningen ligger istället just i det svårtolkade begreppet verkligt och avgörande yrkeskrav. Bougnaoui får anses medföra att ett verkligt och avgörande yrkeskrav endast föreligger om ett sådant följer av verksamheten eller sammanhangets natur som sådan. Annorlunda uttryckt kan ett sådant krav så att säga inte införas utan ska redan finnas där.

Sammanfattningsvis ligger den tydligaste begränsningen för policyalternativet i att ordningsregeln endast får omfatta arbetstagare med kundkontakter, medan förbud genom yrkeskrav närmast begränsas av sin egen natur. Något förenklat kan det första alternativet närmast sägas begränsat i sin utformning och tillämpning, medan tröskeln för att alls kunna introducera det senare alternativet är betydligt högre. Mot denna bakgrund kan vi komma att se fler neutralitetspolicys runt om inom EU i framtiden, medan det framstår som mindre troligt att arbetsgivare försöker sig på argument kring yrkeskrav.

_____________

Emmy Eriksson
Paralegal